快速导航

联系我们

010-64168475

地址: 北京市东城区东中街丰产支路9号东环广场A座写字楼9层
邮编: 100027
电话: 010-64168578
传真: 010-64748699
邮箱: service@lujialawyer.com
私募股权投资基金与非法集资风险探析

来源:fun88乐天堂     发布时间:[field:pubdate function="MyDate('Y-m-d',@me)"/]

  【日前,我局通过日常风险,发现并查处了一起以私募股权基金为形式的非法集资案例,我们对案例的主要表现形式和隐藏的风险点进行了分析和梳理,并查阅了相关文献,拟在本文中对私募股权投资基金募、投、管、退等几个环节可能涉嫌非法集资的风险展开较为全面的探究。】

  私募股权投资(PrivateEquityFund,简称PE),一般而言,是指以非公开募集的方式向特定对象汇聚资本后投资于未上市公司或上市公司非公开交易股权而产生权益的资金运作方式。尽管目前在规范性的法律文件中并未给出明确的定义,《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第二条中的“在中华人民国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金”,是对投资于买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及其他等所有标的的私募基金的总称,并未对私募股权投资基金的内涵和外延单独作限定。但我国《证券投资基金法》(以下称《基金法》)及《暂行办法》中均对私募和公募作了较为清晰的划分,最为主要的判断标准即为募资方式是否为公开方式。

  新修订的《基金法》中,明确提出了“非公开募集”的概念,要求私募基金应向合格投资者募集资金,合格投资者累计不得超过200人;并“合格投资者指的是达到资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于限额的单位和个人”。随后出台的《暂行办法》中进一步明确了合格投资者需满足的具体标准,同时明确了募资方式为不得向合格投资者之外的对象募资,也不得通过或者、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介;且不得承诺保底收益。

  非法集资一词最早见于1993年国务院《批转中国人民银行关于集中信贷资金当前经济发展重点需要意见的通知》文件中。1996年最高在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》首次直接明确非法集资的概念:“非法集资是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会募集资金的行为。”1999年中国人民银行在《关于非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银法[1999]41号)中给出了更为详细的定义:“非法集资是指单位或个人未依照程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”

  然而作为一项社会影响较为恶劣的违法犯罪活动,我国现行《刑法》中却并未设置非法集资这一具体。根据最高2010年11月22日颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的,非法集资根据行为特点的不同分别对应6个具体:1、非法吸收存款罪,2、集资诈骗罪,3、擅自发行股票、公司、企券罪,4、欺诈发行股票、债券罪,5、非法经营罪,6、虚假广告罪。实践中私募股权投资涉嫌非法集资所涉较多的法吸收存款罪和集资诈骗罪。

  近来私募股权投资行业日趋活跃,参与人数和资金量不断增多,募资和投资规模也屡创新高。但由于私募股权投资行业不设行政审批,对于纯民事性的行为也不进行过多和监管,一方面为的私募股权投资基金的发展创造了空间,但另一方面以私募股权基金为形式行非法集资实质的投机行为也有了可乘之机。

  从私募股权投资基金和非法集资的特点上来看:1、私募股权投资基金应严格按照法律要求非公开募集,那么任何形式的变相公开募集,即符合了非法集资的募资方法的非法性和募资手段的公开性这三个特征;2、私募股权投资基金有严格的人数,一旦超过法律所的性人数,即符合了非法集资的募资对象不特定性的特征;3、私募股权投资基金要求在资金募集时不得承诺本金不受损失或者承诺最低收益,一旦出现承诺保底收益的情形,即符合了非法集资承诺给予回报的特征;4、私募股权投资基金在突破了上述性条件的情况下,往往会采取以“贷”代替“真股权”的投资方式,以种种掩人耳目的手段股权未发生转移而仅存在资金往来的实质,以后来的投资者投入的本金填补先前的投资者应得的利息,尝试以形式非法目的,将私募股权投资的形式演化为非法集资,引发重大的市场风险和隐患。

  由此可见,私募股权投资基金与非法集资仅一线之隔,一旦突破法律的有关,则很有可能构成非法集资。私募股权投资行为是法律所允许和鼓励的行为,受到法律的和适度监管,最大限度的发挥其融资功能,解决中小企业以及高新技术企业在初创期和成长期中的融资难题;而非法集资是法律所的行为,其向不特定的社会募资,募集过程不透明不规范,资金流向不明,风险极大,社会影响极坏。

  目前私募股权投资基金的募资方式主要分为两种形式:一是私募股权投资基金管理人(即基金发起人)自行募集;二是委托第三方机构,如商业银行、证券公司、保险公司、基金子公司、信托投资公司等代为募集。在私募股权投资基金中,管理人出资份额一般较少,仅占到1%左右,剩余的资金则需要向投资者进行募集。

  而无论是自行募集或是第三方机构代为募集,在募资环节防范非法集资,最重要的就是关注募资对象是否为符律的合格投资者和募资方式是否为向不特定对象采用法律的手段变相公开募集。

  《暂行办法》中对于包括私募股权投资基金在内的私募基金的合格投资者有着十分清晰的标准。根据《暂行办法》第十二个条的,合格投资者首先应当具备相应风险识别能力和风险承受能力,且投资于单只基金的金额不得低于100万元;其次必须同时满足单位投资者净资产不低于1000万元,个人投资者金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。

  的私募股权投资通常会建立较为全面的投资者档案信息,严格依照合格投资者标准募集资金,且募资对象中机构投资者所占比重偏大;而非法集资则为了吸引更多资金,主要向自然人募集资金,且不依照法律设置投资门槛或设置较低的投资门槛甚至用小集合的方式规避投资门槛要求。但具有性的是,有些行非法集资实质的用华丽的形式进行包装,制作设置不同选项的投资评估调查表和风险书,实则并无实际的意义,不仅从表面上看符律,还能骗取投资者的信任,吸收更多的资金量;还有一些行非法集资实质的表面上与一名合格的投资者签订书面的协议,而实质上鼓励或安排一名投资者代表多个投资者出资,造成隐名投资者是否符合投资门槛要求难以识别和判断;还有一些投资者虽然表面上达到了合格投资者的,有足够的资产,也签订了风险书,但实质上其投资能力和风险判断能力远未达到相应要求,这类投资者最典型的是退休老人。“中国私募第一案”黄浩案中,募集资金的对象多是年龄超过60岁,甚至达到80岁的老年人,涉及人数达到720人之多,这些人几乎拿出所有的养老钱来进行投资,最终遭受巨大损失,有的还致使家庭破裂,造成巨大的社会危害。

  从募资方式来看,的私募股权投资基金一般与目标投资人采取小范围、一对一的洽谈方式达成投资协议,而不会采取《暂行办法》第十四条明确的通过报刊、、电视、互联网等或者、报告会、分析会和、、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介;且人数一般不会超过法律的人数最高限要求。而行非法集资实质的,通常爱打擦边球,散发未标明具体基金名称,但列出收益率区间的等,变相公开宣传,向广大明显达不到合格投资者标准的人群宣传和募集资金;在投资者人数控制上,往往采取各种形式,如将同一基金拆分成多个子基金,设立多个合伙企业,实质上资金账户和投资项目均混同等,以此规避法律,其人数已超过法律,变相公开的事实。

  由于私募股权投资基金的投资人通常不参与基金日常运营和管理,且投资人、基金管理人、投资项目方可能分散在全国不同的地区,投资人也难以做到全程评估所投项目,甚至可能不知晓具体投资项目,因此投资协议对于投资人了解基金运作具有十分关键的作用。的私募股权投资基金在投资协议中通常会明确投资项目情况、投资期限、风险控制方式、定期信息披露、资金保管账户情况等等,同时会在投资后将变更的股权证书交付给投资人。而行非法集资实质的,通常在协议中,存在对项目情况表述不清、约定的投资期限较短明显股权投资周期、风险控制方式较为花哨难以真正落实、未约定定期信息披露途径和方式、资金保管账户和管理人账户混同等问题,实践中应睁大双眼,透过现象看清本质。

  通过判断投资人的资金是否按照投资协议的约定投向被投企业,是否存在挪用投资人资金或是利用投资人资金建立资金池从事其他业务的情况,来区分私募股权投资基金和非法集资行为。

  另外有关投资信息是否对称,基金管理人是否按照约定如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者权益的其他重大信息等,让投资者对于自己投入的资金有十分清晰的完整的信息了解,也可以作为判断私募股权投资基金和非法集资行为的参考。

  内部控制环节最为重要的涉嫌非法集资的风险点,在于投资人的资金是否和基金管理人的自有资金(除开管理人跟投的资金)混同,以及基金管理人和项目投资方是否存在关联和资金拆借。在实践中,私募股权投资基金管理人和项目公司一般不存在关联关系,投资前对于目标项目会进行较长时间的考察和较为全面的尽职调查;而行非法集资实质或有此倾向的设立的基金公司通常和项目公司存在较为复杂的关联关系,一方面为了规避法律设置几家关联公司循环控制,另一方面混淆投资者视线,隐瞒这类重要信息,且资金募集到手后,常存在较为频繁的资金拆借,造成账目资金无法厘清。

  不同于私募证券投资基金,对于私募股权投资基金而言,投资周期一般较长,股权退出期一般至少在三年以上,或者五到七年甚至更长时间。的私募股权投资基金在与投资人签订投资协议前,会明确约定较长的投资周期;而涉嫌非法集资的为了大量吸引资金,往往会约定几个月到期的投资期限,大多不超过一年期,在这种投资期限的设定下,一般难以实现股权投资,而通常为打着“股权投资”的旗号行债权投资的实质,这时投资人与非法管理人之间实为借贷关系,由于资金运作周期的和信息的不对称,行非法集资实质的会利用后吸收的投资人的本金来填补先前投资者到期应支付的利息,以此用利息骗取更多的本金,用本金来支付到期的利息,形成典型的以新补旧的“庞氏”,一旦资金链断裂,则卷款潜逃,造成极大地负面影响,同时极易引发群体性事件。

  由此可知,倘若私募股权投资基金演化为非法集资,或者从一开始就是打着私募股权投资的旗号吸收资金,一旦资金链断裂,需要司法机关介入时,通常能收回本金或收益的可能性极小。因此,其兑付风险奇高,应引起广大投资者和监管层的高度重视,一方面投资者要提高,谨防上当;另一方面监管人员不能被表面现象,及时查处以私募股权投资为名从事非法集资活动的行为。

  通过上述对私募股权投资基金在资金募集环节、项目投资环节、内控管理环节和资金退出环节可能涉嫌非法集资的风险点的逐一分析,可以总结出以下几个演化为非法集资的:

  目前私募股权投资基金募资渠道越来越多,在不涉及公开募集的前提下,对于募资渠道法律并未做十分严格的性。除由管理人自行募资以外,还存在大量通过第三方代销、银行柜台产品、信托计划、小额贷款公司、网头传销、P2P平台、众筹等募资的情况,这其中有正规的银行、信托机构,也有大型财团等机构投资者,更有人数最多的普通投资者。尤其是普通投资者由于其天然的相对弱势地位和知识的相对匮乏导致了常常被欺诈、。实践中不少犯罪正是借助这种看似专业的复杂流程设计投资者,通过网络、、广告多形式开展营销宣传,投资者。涉及投资者涉及各行各业,包括城市居民,农村居民,也包括普通职业者、无职业者,白领、退休人员等,范围广泛。

  私募股权投资基金作为直接融资的手段之一,其募集的对象是符律的特定的合格投资者,而不允许向社会上的不特定对象公开募集。但有些行非法集资实质的打着私募基金的旗号,仍然采取公开宣传的方式,向不特定的社会募集资金;或更为隐蔽地打着销售理财产品的旗号,实际是宣传私募股权投资基金产品。有些为降低投资门槛,自行5万、10万或者20万等不同的投资门槛,约定3个月到期、5个月到期、1年到期等的投资期限,承诺高额固定收益,不仅违反私募基金关于合格投资者的,更以表面的最低门槛和短时间高额收益引诱投资者,吸纳更多资金。

  私募股权投资基金资本运作本身具有复杂性和专业性,通过业务流程设计将违法犯为隐藏其中,披上PE的外衣,通过虚构投资项目,高额回报,列举看似完备的风险控制措施等手段,动辄募集数以亿计的资金,最后卷款潜逃,导致投资者血本无归。如披露的中投汇富()投资金管理有限公司,明面是注册成立的大型有限合伙私募基金公司,投资于项目股权,认购金额100万元到300万元之间,收益率12%至16%的回报率,为了增加投资者的信任,还在协议中明确了第三方公司。直到管理人电话关机或者打不通的时候,投资者和才发现,募集资金并未投入到协议中的投资项目,实际资金去向哪里谁也不知道,所谓也是一出,实为中投汇富关联公司,自己为自己。最终只能由司法机关介入调查,但投资者也面临着无法收回本金的风险。

  根据新修订的《基金法》及新出台的《暂行办法》,私募基金管理机构和管理的基金采取登记备案制,由私募基金管理人自行到中国投资基金业协会(以下简称“协会”)登记和备案即可。由于登记备案不再是前置性的审批环节,且协会对登记备案信息不做实质性审查,而是采取事后监管、底线监管的原则,因而在前期有效落实私募基金登记备案制度,督促私募投资机构及时、真实、充分地披露私募管理人及私募产品的相关信息,是有效防范私募为非法集资的手段。尤其是对于私募股权投资基金这类风险和隐患较大的基金运作形式而言,具体措施如下:

  一是进一步完善私募基金登记备案系统。当前登记备案系统运行时日尚短,各方面都需要进一步完善,如提高登记备案系统的便利性和高效性,增加分类搜索功能,推行私募基金管理人分类公示制度等等。

  二是进一步增加公示的范围,提高透明度。目前仅公示已登记备案的基金管理人名称,公示内容依然不充分,尚有例如管理基金规模、基金高管人员等没有公示。

  三是证监会派出机构加强登记备案的通知和督促作用。证监会派出机构作为全国各省市的一线监管机构,应督促辖区私募投资机构履行登记备案义务,通过政策引导、市场监管等方式多管齐下督促私募基金管理人和私募产品完善信息披露。

  四是落实登记备案联动制度。证监会应当进一步落实私募基金登记备案的联动制度,落实私募证券基金登记不备案则不能进入二级市场买卖证券,私募股权基金不登记备案则其通过并购、IPO、新三板等渠道退出等措施。

  私募基金行业监管由发改委转入证监会,对于证监会及各派出机构来说,都是一项新业务,监管模式和监管方法都尚需研究探索。而根据私募行业监管思,私募基金登记备案等日常事务由协会自律性管理,证监会主要对私募基金进行事后监管,以检查、处罚为主要手段。高度重视非法集资可能产生的社会风险,一旦发现私募股权投资资金涉嫌非法集资,及时启动风险防范应急机制,配合地方及其他部门共同做好风险处置工作。

  鉴于私募基金行业的发展尚处于起步阶段,私募股权投资基金管理机构治理结构较为松散,组织管理较为混乱,为滋生非法集资提供了土壤。因此要着力完善私募股权投资基金内部治理结构,从公司内部杜绝非法集资行为滋生的可能。

  一是要建立和完善对投资人保底收益协议的审查制度。特别是在委托第三方机构代为募集的情况下,发起人应当加强对投资协议的法律审查,遵循现有的法律法规及政策性文件,同时要参照最高《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中非法集资犯罪的构成条件,重点审查是否存在变相固定回报的情形,审查投资门槛、投资对象和投资人数是否符律,防止资金募集行为触碰到非法集资犯罪的底线。

  二是要明确宣传募集机制的操作规则。重点区分针对社会大众的一般性广告宣传和针对特定投资群体的专门性广告宣传。应当通过任何、、电视、、互联网或任何类似的形式进行任何形式的一般性广告宣传。但对于符合私募股权投资准入门槛的有投资能力的特定群体的专门性广告宣传,一般不宜认定为一般性广告宣传。

  三是完善对投资人的信息披露机制。披露内容不仅包括相关投资情况、资产状况、负债情况、公司重大事项变更情况等信息,还应当包括对“非合格投资者”的筛查情况。

  私募基金非法集资犯罪案件波及范围广,认定标准复杂,维稳难度大,要建立监管机构、银行和司法机关工作协调机制,进一步明确各部门的工作职责,完善快速反应机制和联席会议制度,加强民商事纠纷与刑事立案侦查的衔接。

  一是要着眼于犯罪预防,建立信息通报和联合调研工作机制。不仅要研究发现私募市场违规漏洞,防止私募股权投资基金的一般违规行为向非法集资的犯为,同时要特别关注非法集资犯罪的演化趋势及其与金融产品的关联性问题。在今后的金融与创新工作中,以及金融衍生品的开发过程中,牢固树立非法集资犯罪风险的防范意识,在进行制度设计时要充分考量,防患于未然,防止利用新型的金融产品的形式危害社会。

  二是要建立联合宣传工作机制和违法犯罪发现机制。通过开通举报热线、举行法制宣传活动,大力向群众普及相关法律知识,提高群众理财能力和防范犯罪的能力。注意及时搜集、分析群众的举报,及时查处并向司法机关提供犯罪线索。整合行业、行政、司法三个领域的资源,提高打击和防范非法集资犯罪的系统化水平。


 


                                                        fun88乐天堂投资基金管理(北京)有限公司